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[기고논문]

입법기관에 의한 사회복지권의 침해와 규제

- 위헌법률심사제와 일본굴목소송을 중심으로 -

Ⅰ.들어가면서
  오늘날 우리나라는 고도성장, 한강의 기적, 아시아의 강력한 용이라는 등의 이름이 붙여지고 있으나, 이러한 미사여구의 뒤에는 상대적 빈곤감의 심화, 지역의 불균형, 환경파괴, 생존권을 위협받는 사회복지수혜계층의 증가라는 문제가 더욱 증폭되고 있는 실정이다. 제3·4공화국의 선(先)성장 후(後)분배의 경제정책은 보릿고개로 상징되는 절대적 빈곤을 퇴치하는데는 확실히 성공했으나 경제성장에 걸 맞는  사회복지정책은 실패하였다. 그리고 제5·6공화국에서는 많은 사회복지입법이 제정되었으나 이러한 사회복지입법들이 헌법에 규정된 인간다운 생활의 보장을 얼마나 구현하고 있는가에는 문제가 있다.
  우리 헌법 제10조에 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다고 규정하고 있고, 또한 제11조에는 모든 국민은 법앞에 평등하며 누구든지 성별,종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 헌법 제34조 제1항, 제5항에서는 모든 국민은 인간다운생활을 할 권리를 가지며, 장애우 및 질병, 노령기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다고 규정하고 있다.
  이러한 헌법규정에 입각하여 많은 사회복지법(생활보호법, 각종 사회보험법, 장애인복지법, 노인복지법, 아동복지법 등)이 국회에서 제정되고 있지만 그 내용이 실질적인 인간다운 생활, 즉 생존권을 보장하지 못한다면 이러한 입법들은 헌법에 위배되는 것이다. 따라서 사회복지권이 헌법상 보장되어 있고 그 법적 성격이 구체적 권리라 할지라도, 침해되었을 때 쟁송수단을 통하여 원활하게 구제되지 않는다면 사회복지권의 충실한 실현은 기대할 수 없게 된다. 그러므로 구체적 실현을 위한 절차와 쟁송수단은 권리실현을 위하여 중요한 관건이 된다.
  사회복지권의 침해는 그 주체에 따라 행정기관에 의한 침해, 입법기관에 의한 침해, 사법기관에 의한 침해 등으로 나눌 수 있고, 이들 침해에 대한 구제수단도 행정심판, 행정소송, 위헌법률심사, 헌법소원 등으로 다양하지만 여기서는 입법기관에 의한 사회복지권의 침해가 발생한 경우에 그 구제방법인 위헌법률 심사제도를 검토하고, 일본의 굴목堀木소송에 대한 판례를 소개하고자 한다.

  Ⅱ.입법기관의 침해에 대한 유형
  입법기관에 의한 기본권의 침해가 있을 시, 입법에 의하여 적극적으로 기본권을 침해하는 경우와 입법자가 입법을 하지 않거나 불충분한 내용의 입법밖에 하지 않음으로써 침해하는 경우가 있다.
  ①적극적 입법에 의한 침해 : 입법부는 법률제정권을 독점하고 그 입법에 관한 권한을 행사함에 있어서 그 방식, 내용 , 형식등의 모든 사항에 관하여 엄격하게 헌법에 구속되는 것이 아니라 스스로의 판단에 따라 합목적적인 형태로 법률을 제정한다. 다시 말해서 입법자에게는 헌법이념, 헌법제도 및 국민의 기본권을 구체화함에 있어서 일정한 범위 내에서 스스로의 판단에 따라 법률을 제정할 수 있다는 것이다. 이것을 입법자의 형성의 자유(Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers) 또 입법재량(Gestaltzeberisches Ermessen)이라고 한다.
  그러나 입법자의 형성의 자유는 무제한으로 허용되는 것이라고 볼 수 없다. 기본권의 가치를 침해하지 않는 범위 내에서만 허용된다. 따라서 사회복지법에 있어서도 거기에 규정될 구체적 내용이 모두 입법자에게 백지위임될 수 있는 것이 아니다. 그러므로 입법권자는 사회복지권의 주체, 피보장사고 등 수급권의 구체적 발생요건, 사회보장급여의 종류 및 수준, 급여제한 사유의 결정, 재정裁定수단의 설정, 처분 및 결정에 대한 불복방법 등의 결정과 관련한 법률을 제정할 때 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 인간다운 생활을 할 권리 등에 구속된다고 보아야할 것이다. 그래서 사회복지법의 내용은 사회적 약자의 인간다운 생활을 보장할 수 있는 것이어야 하며, 이때 인간다운 생활의 수준은 물질적인 최저한도의 생활에 그쳐서는 아니되고 사회적 문화적인 최저한도의 수준을 포함하는 것이어야 한다.
  이렇게 볼 때 사회복지권을 침해하는 내용의 입법이 이루어지고 또 그것이 구체적으로 적용되어 침해받게 되는 경우 국민은 소송을 제기하여 입법의 위헌심사를 청구할 수 있다. 따라서 현행 헌법은 헌법재판소의 관장 사항안에「법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판(제111조 제1항 제5호)」을 할 수 있도록 규정해 놓고 있기 때문에 사회복지권이 침해된 경우에는 헌법재판소에 직접 헌법소원을 제기할 수 있는 것이다.(헌법재판소법 제68조 제1항)
  ②입법자의 부작위에 의한 침해: 입법부작위에 의한 기본권의 침해는 사회적 기본권과 같이 국가의 적극적 입법이 요구되는 기본권 분야에서 주로 문제된다. 이들 기본권의 구체화나 실현을 위해서는 적극적 입법이 있어야하고, 또 그것을 기초로 하는 집행이 있어야 한다. 따라서 헌법 제34조가 규정하는 국가의 사회보장 및 사회복지 증진의 의무는 국회의 일차적인 입법의무로 해석함이 타당할 것이다.
이와 같이 사회복지권은 사회발전이나 경제발전에 걸맞게 입법권자에 대하여 작위의 의무를 부과하고 있는 구체적 규범이므로 입법권자가 사회복지권을 구체화하는 법률을 제정하지 않거나 불완전하게 재정함으로써 헌법이 요구하는 건강하고 문화적인 최저한도의 생활을 국민이 영위할 수 없도록 사회복지권을 방치하는 경우, 이것은 법률제정 권한의 위헌적인 불행사로서 국민의 헌법상 보장된 사회복지권을 침해한 것으로 된다. 그러므로"공권력의 불행사로 인하여 헌법상 보장된 사회복지권을 침해 받은 자"에 해당하는 사람은 침해한 입법기관의 입법부작위에 대하여 헌법재판소에 헌법소원을 제기하여 입법부작위 위헌확인과 권리 구제를 받을 수 있다. 입법부작위에 의한 사회복지권의 침해에 대한 구제로서 헌법소원은 지면상 다음 기회로 미루기로 한다.

  Ⅲ.위헌법률심사에 의한 구제
  위헌법률심사제라 함은 의회가 제정한 법률이 헌법에 합치되는가 여부를 일반법원)이나 헌법법원 즉 헌법재판소) 등이 심사하고 헌법에 위반되는 것이라고 인정할 때에는 그 법률의 효력을 상실시키거나 그 적용을 거부하는 제도를 말한다.

  사회복지권을 구체화하는 입법의무는 입법부에 부여되어 있으며  이를 어느 정도로 구체화 할 것인가는 일단 입법부의 재량에 위임되어 있다. 그리고 입법부가 그 재량의 범위를 남용하여 법률이 헌법상의 사회복지권 조항을 위반하였을 때에는 법률의 위헌여부를 심사할 수 있다. 그런데 우리나라에서는 사회복지법의 역사가 일천하여 사회복지권의 권리구제에 대한 소송 사례는 거의 전무한 상태이지만, 1994년 생계보호기준 위헌확인(헌법재판소 제1지정판부 재판장 조규광)에 관한 헌법소원은 앞으로의 사회복지권의 실현에 있어서 중요한 의의를 갖는다.

  1994년 2월 22일 거택보호자 심창섭(89), 이금순(83), 씨는 헌법재판소에 "현행 생활보호대상자의 생계보호기준(현재 65,000원)이 헌법에 보장된 행복을 추구할 권리 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해한 것으로 위헌"이라는 내용의 헌법소원을 제기하였다. 법정대리인 이남진 변호사는 "생활보호법상의 생활보호청구권은 국가의 경제적 능력 여하에 따라 급여가 결정되는 반사적 이익이 아니라 국가의 의무로서 제공되는 것이며, 국가의 의무불이행이 있을 경우 적극적으로 주장할 수 있는 구체적인 법적 권리이기 때문에 생활보호대상자의 "인간다운 삶의 질"을 추구하기 위하여 헌법소원을 제출한 것" 이라고 밝혔다.

  그러나 일본의 경우 1957년 사회경제적 약자의 인간다운 생활을 위한 구체적 권리의 확립 즉, 생활보호기준의 수준, 국민의 권리의식의 진전 등에 있어서 역사적 계기를 가져온 조일 朝日 소송 , 연금수급권자의 권리구제를 위한 소송으로서 1967년 노령복지연금의 부부 수급제에 의한 장해복지연금과 아동부양 수당법에 의한 아동부양수당과의 병급금지규정(아동부양수 당법 제4조, 제3조, 제3항)이 헌법상 평등조항(일본헌법 제14조)에 위배된다고 하여 제기한 굴목 屈木소송, 노령복지연금법과 은급법에 의한 노령복지연금과 보통은급의 병급금지규정의 합헌성을 다투었던 궁宮소송 등이 있다.

  그리고 우리나라의 국민연금법 제93조에서는 장해연금 또는 유족연금의 수급권자가 이 법에 의한 장해연금 또는 유족연금의 지급사유와 동일한 사유로 다른 법률의 규정에 의하여 급여·보상·배상 등 금품을 받을 수 있는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이 법에 이한 장해연금 또는 유족연금을 조정하여 지급하거나 지급하지 아니할 수 있다고 하였다.

  그리고 동법 시행령 제85조에서는 법 제93조의 규정에 의하여 산업재해보상보험법 제9조의 5에 이한 장해급여 또는 동법 제9조의 6에 의한 유족급여를 받을 수 있는 경우에는 법제59조에 의한 장해연금액 또는 제64조에 의한 유족연금액은 그 2분의 1에 해당하는 금액을 지급한다고 규정하고 있다.

  그런데 이러한 병급조정의 법령들은 헌법 제11조의 평등권과 제34조의 인간다운 생활을 할 권리를 충분히 보장할 수 없는 여지가  많으므로 위헌성과 관련하여 앞으로 소송의 제기가 다수 있을 것으로 예상된다. 다시 말해서 이것은 입법재량을 근거로 평등권과 인간다운 생활을 할 권리의 관점을 무시했다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 병급조정을 인정한다고 하더라도 지나치게 낮은 액수일 경우 사회복지권 조항에 위반될 수 있다는 것이다.

Ⅳ. 굴목(堀木)소송(장해복지연금과 아동부양수당)
  ①소송의 제기: 원고(굴목堀木)는 1919년에 태어나서 3세 때 실명하여, 맛사지 기술을 익혀 결혼을 하였는데, 1948년 이혼하고 같은 시기에 내연관계에 들어간 2번째 남편과의 사이에서 태어난 자녀 2명을 1956년부터 혼자서 키워 왔다. 굴목(堀木)씨는 국민연금법에 근거하여 장해복지연금을 수급하고 있으면서, 차남(1955년 5월 12일생)을 양육하고 있다는 이유로, 1970년 2월에 병고(兵庫)현 지사에서 아동부양수당법에 근거하는 아동부양수당의 수급자격에 대하여 인정 청구하였다. 병고(兵庫)현 지사는 동년 3월에 굴목(堀木)씨가 장해복지연금을 지급받고 있기 때문에 아동부양수당법 제4조 제3항 제3호에 의한 아동부양수당과 공적연금급부와의 병급금지규정에 해당한다는 점을 이유로 굴목(堀木)씨의 신청을 각하하였다. 이에 굴목(堀木)씨는 각하처분의 취소와 수급자격의 인정을 구하는 소송을 제기하였다.
  ② 제1심판결: 제1심 신호지재(神戶地裁) 1972년 9월 20일 판결은 아동부양수당법상의 병급금지규정은 헌법 제14조 제1항에 위반한다고 판단하여 원고의 청구를 인용하였다.㉠본 판결은 우선 어떠한 사실관계에서 차별이 존재하는가 하는 점에 주목하고 있다. 즉 굴목(堀木)씨는 장애를 가진 어머니로서 아동을 양육하고 있으면서, 장애복지연금을 수급하고 있기 때문에 수당을 받을 수 없는 사례임에 비하여, 부친이 장해복지연금을 수급하고 있는 경우에는 건전한 어머니(모母)에 대해서 수당이 지급되는 사례가 있어, 이 양자간에 차별적 취급의 합리성을 검토해야 하는 것이다. 재판부는 합리성 검토에 있어서 「헌법 제14조는 국민의 생활면에 있어서 실질적 평등을 보장하는 취지도 가지기 때문에 사회보장시책에 있어서도, 일반인이 현저히 차별감을 느낄정도의 취급이 행해져서는 안된다」고 판단하고 있는 것이다. ㉡헌법 제14조 위반에 대하여 아동부양수당법상의 병급금지조항은 「어떠한 합리적 이유가 없음에도 불구하고 국민연금법상의 1종 1급의 시각장애우로서, 장해복지연금을 수급하고 있는 사람이며 아동을 감호하는 어머니(모母)라고 하는 지위에 있는 여성을 같은 정도의 시각장애우인 장해복지연금 수급자인 남성(부父)과 성별에 따라 차별되고, 또 한편으로는 공적연금을 수급할 수 있는 "장애우가 아닌 건전한 어머니(모母)인 여성과 사회적 신분에 따라 차별하는 결과를 초래하는 것이다. 또한 피차별자인 여성의 경제적인 생활환경은 극도로 나쁘고, 법률에 의해 수당의 지급이 거부되고 있는 당해 여성의 피차별감은 극히 큰 것으로 감지됨과 아울러 그 피차별감은 일반 사회인들도 공감하는 것으로 사료되기에 충분한 것이기 때문에 관련 사태를 야기시키고 있는 본건 조항은 헌법 제14조 제1항 평등권에 위반하여 무효라고 하지 않을 수 없다」고 판시하고 있다.
  ③공소심 판결: 공소심 대판고재(大阪高裁)1975년 11월 10일 판결은 헌법 제25조 및 제14조 위반의 주장을 물리치고 병급금지규정을 합헌으로 판시하였다. ㉠본 판결은 헌법 제25조에 대하여 생존권의 보장은 생활보호법애 의한 공적부조제도가 해당하는 헌법 제25조제1항의 「구빈시책」과 국민연금법에 의한 연금이나 아동부양수당법에 의한 아동수당 등이 해당하는 헌법 제25조 제2항의 「방빈시책」으로 구별되는데, 헌법 제25조 제2항에서는 동조 제1항과 같은 「건강하고 문화적인 최저한도의 생활」의 보장이라는 절대적 기준은 없고 국가가 어떻게 이것을 구체화할 것인가는 입법정책의 문제이고, 입법정책에 속하는 사항에 대해서는 원칙으로 위헌문제를 발생시킬 여지가 없다고 본다.「아동부양수당도 장해복지연금과 마찬가지로「건강하고 문화적인 최저한도의 생활」의 보장을 직접 목적으로 하여 설치된 것이 아니라 어느 것이나 가득(稼得)능력의 저하·상실에 대한 소득의 일부를 보장하려고 하는 것이며, 헌법 제25조 제2항에 근거하는 방빈시책에 속한다고 해석」해야 하므로 입법부가 재량권 행사를 현저하게 잘못하거나 그 남용의 결과로 나온 것으로는 인정하기 어렵다는 것을 분명히 하였다. ㉡ 본 판결은 헌법 제14조에 대하여 성별에 의한 대비를 한다고 하면, 폐질인 아버지(부父)는 아동을 양육하는 경우에 있어서 아동부양수당의 지급의 유무로서 비교해야 하며, 아버지(부父)가 장해복지연금을 수립하고 있을 때에는 아동부양수당은 병급금지조항에 의해 지급되지 않기 때문에 성별에 의한 차별은 없다」고 판시하였다. 이와 같이 대판고재(大阪高裁) 판결은 병급금지조항이 「입법부의 자의에 의하는 등으로 하여, 그 합리성의 판단을 현저히 잘못했다고는 도저히 인정하기 어렵다」고 판시하였다. 이와 같이 대판고재(大阪高裁) 판결은 병급금지규정을 헌법 제25조로부터 문제가 되지 않는 합헌이라고 판단한 것이다.

  그러나 공소심판결에 의한 헌법 제25조 해석에 대하여 다음과 같은 문제점을 지적할 수 있다.

  헌법 제25조 제1항, 제2항 분리론에 대하여는 특히 본 판결을 계기로 하여 학설에 있어서도 활발히 논의되고 있다.「제1항과 제2항은 각각 독립적으로 별개의 사안을 규정하고 있는 것이 아니라 제1항은 생존권 보장의 목적·이념을 선언한 것, 제2항은 그 목적·이념의 실현을 위한 방법 내지 수단을 규정하였다는 불가분의 관계에 선다고 해석해야 한다」고 하는 것과 같이 생존권 보장의 구조로써 헌법 제25조의 제1항과 제2항을 일체 불가분의 것으로 하여 파악하는 것이 일반적이다. 이에 대하여 제1항, 제2항 분리론을 제시한 학설은 공적부조 청구권이 이에 해당하는 헌법 제25조 제1항의 인간으로서의 「최저한도」의 생활의 보장으로써의 「긴급적 생존권」과 동조 제2항의 인간으로서의「최저한도의 생활」을 상회하는 조건의 유지·향상에 대한 국가의 노력을 요구하는 권리」로서의 「생활권」을 구별하여 전자의 「긴급적 생존권」은 입법이 없어도 「헌법상 실체화된 청구권으로써 행사할수 있는 성질의 것」이라는 것에 대하여 후자의「생활권」은 국가에 규범적으로 요구되고 있는 「노력」의무의 구체화를 기초로 한 권리로 개개의 입법에 의해 구체적인 법적 청구권이 발생한다고 해석하고 있다.

  헌법 제25조의 위헌심사기준에 대하여 인간으로서의「최저한도의 생활」의 보장과 보다 쾌적한 생활보장과의 사이에 입법부의 재량의 폭을 인정하고 전자에 의해 엄격한 기준을 채용하는 것은 타당한 해석방법이지만, 공소심판결의 문제점은「헌법 제25조의 제1항과 제2항을 분리하여, 제1항을 생활보호법에 의한 공적부조에 한정하고 장해복지연금이나 아동부양수당을『건강하고 문화적인 최저한도의 생활』의 보장과 직접 관계하지 않는 것으로 파악한다」고 하는 것이다.
  ④최고재판결: 상고심인 최고재 1982년 7월 7일 판결은 병급금지규정이 헌법 제25조 및 제 14조에 위반하지 않는다고 판단하였다. 최고재 판결은 헌법 제25조에 대해서는 ㉠동조 제1항의 규정이「소위 복지국가의 이념에 근거하고 모든 국민이 건강하고 문화적이 최저한도의 생활을 영위할 수 있도록 국정을 운영해야 하는 것을 국가의 책무로써 선언한 것」이라는 것 또한, 동조 제2항의 규정이「마찬가지로 복지국가의 이념에 근거하고 사회적 입법 및 사회적 시설의 창조·확충에 노력해야 하는 것을 국가의 책무로써 선언한 것이다」는 것, 그리고 「동조 제1항은 국가가 국민 개개인에 대하여 구체적·현실적인 생활권이 설정 충실화되어 가는 것이라고 해석하고, ㉡아동의 양육에 수반하는 지출에 대한 보장으로 아동수당법의 아동수당이라는 것은 수급자에 대한 소득보장이라는 점에 있어서 장해복지연금과 기본적으로 동일한 성격을 가지는 것이기 때문에 사회보장급부의 전반적 공평을 꾀하기 위한 공적연금 상호간에 있어서 병급조정을 행할 것인가는 입법부의 재량의 범위에 속하는 사안으로 보아야 한다고 판시하였다.

Ⅴ.맺으면서
  토지초과 이득세법의 위헌문제로 많은 이해 당사자들이 행정소송과 심판청구 헌법소송을 제기하여 전국을 떠들썩하게 했던 것과 마찬가지로 사회복지권에 대한 위헌법률심사 또한 우리나라에서도 앞으로 다수 제기될 것으로 예상되기 때문에 굴목(堀木)소송은  많은 시사점을 제공해 준다. 그리고 골목소송의 제1심판결과 공소심판결 최고 재판결에 있어서 일본에서도 학자들마다 해석을 달리하고 있지만 아무튼 아동부양수당법에 의한 병급금지규정을 위헌으로 판단한 제1심판결은 많은 정치적, 사회적 영향을 끼쳤다.

  우선 병고(兵庫)현은 제1심 판결 후에 즉시 「아동부양위로금요강」(1992년10월31일)을 제정하고 굴목(堀木)씨와 같이 장해복지연금을 수급하고 아동부양수당의 지급을 받지 않는 모자 가정으로 현내에 1년 이상 거주한 자, 약 550명에게 아동부양수당에 상당하는 금액을 지급하기로 하고, 이것을 구가가 법 개정에 의한 병급금지를 해제하기까지 계속되는 조치로 하였다. 다음으로 제1심판결 2개월 후 후생성은 아동부양수당과 노령·장해복지연금과의 병급을 인정하는 개정안을 국회에 제출할 것을 분명히 하였다.
  이 개정안 제출의 이유로서, 제1심의 위헌판결이 내려져 「일본의 사회복지정책의 결함이 저적되었기 때문에 후생성은 각종 연금간의 병급금지의 원칙을 재검토하고, 당면한 문제인 아동부양수당에 대하여 복지연금과 병급을 인정하기로 했다」 는 해설이 덧붙여지고 있다. 제71회 국회에서 개정안이 심의된 결과 「아동부양수당법 및 특별아동부양수당법의 일부를 개정하는 법률」(1973년 9월 26일 법률 제93호)이 성립하여 아동부양수당과 장해·노령복지연금과의 병급, 특별아동부양수당과 공적연금급부와의 병급이 인정되게 되었다. 

  이상의 굴목소송 제1심판결의 영향에서 보듯이 우리도 이제 자신의 권리는 자신이 찾아야 한다는 것과 권리 위에 잠자는 자는 보호를 받지 못한다는 법원리 및 민주주의 국가에서 국가기관에 이의를 제기함이 없이 무조건 복종만하는 것이 최선이 아니라는 것을 깨닫고 스스로 자기 몫 찾기 운동을 전개하여야 하겠다.

글/오규석 (법학박사, 경남전문대 사회복지학과 외래교수)